2 junio 2017, Alberto Perez Cedillo

La responsabilidad de los administradores en el Derecho inglés

En Inglaterra y Gales son pocos los casos en los que las empresas piden responsabilidades a sus administradores fuera del ámbito de la insolvencia. En la mayoría de los casos, los directores optan por dimitir de sus cargos cuando pierden la confianza del accionariado; no obstante, los accionistas pueden tomar la iniciativa de exigir responsabilidades a aquellos directores cuyas conductas consideren que hayan sido inapropiadas o que hayan causado pérdidas económicas injustificadas a la compañía.

La sección 260 de la Companies Act 2006 recoge las posibles acciones disponibles para los accionistas: estos pueden interponer acciones contra el administrador de la compañía por un acto u omisión, sea real o propuesta, que implique negligencia, incumplimiento de un deber o incumplimiento de confianza por parte de un director.

Una empresa se encuentra en la denominada “zona de penumbra” (twilight zone) cuando se comienzan a percibir dificultades financieras (tales como problemas de liquidez, aplazamientos de pagos a proveedores, presiones por parte de los prestamistas, etc.), o bien cuando dicha empresa se encuentra al borde de la insolvencia y los directores tienen conocimiento acerca de la imposibilidad de evitar dicha insolvencia. Una vez cruzada dicha “zona de penumbra”, los administradores corren el riesgo de ser demandados por el desempeño de sus funciones, y estas acciones conllevan responsabilidad personal.

El sistema inglés se basa fundamentalmente en precedentes jurisprudenciales dada la escasa legislación. En este aspecto, conviene tener en cuenta la sentencia otorgada en el caso Liquidator of West Mercia Safetywear Ltd v Dodd, en el que el Tribunal de Apelación hizo un desarrollo del papel de los directores de sociedades cuando sus empresas son insolventes. El Sr. Dodd era director las empresas West Mercia Ltd y AJ Dodd Ltd; utilizó unos fondos de West Mercia para pagar una deuda de Dodd Ltd cuando ambas empresas estaban en proceso de liquidación a pesar de que el liquidador había dado instrucciones a los directores de no operar. El tribunal sostuvo que el Sr. Dodd debía pagar personalmente a West Mercia dado que estaba incumpliendo su deber para con los acreedores. Esto es lo que se conoce en Derecho anglosajón como fiduciary duty.

Es evidente por tanto que cuando el administrador de una compañía continúa comerciando cuando sabía o debía haber concluido que no había ninguna perspectiva de evitar la liquidación de la compañía, puede decretarse su responsabilidad personal con respecto de las deudas en que incurra la empresa desde ese momento (sección 214, Insolvency Act 1986). Puede verse en este sentido un caso reciente del Tribunal Superior de Justicia inglés, que constituye el primer caso de comercio ilícito contenido en la citada sección de la Insolvency Act 1986, que es la pieza legislativa fundamental relativa al procedimiento de insolvencia de las compañías constituidas en Inglaterra y Gales (Continental Assurance of London Plc – in liquidation-).

En caso de conflicto de leyes, la legislación inglesa en materia de insolvencia no trata de manera específica el Derecho aplicable a las responsabilidades de los administradores de las sociedades. Sin embargo, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento («el Estado de apertura del procedimiento»). La sentencia 10-S 44/05 de un Tribunal regional alemán, de 20 de abril de 2005, sería un claro ejemplo en cuanto a Derecho aplicable cuando se demanda al administrador de una sociedad extranjera.

En dicha sentencia, los acreedores de una sociedad constituida en Inglaterra interponen una demanda contra el director, al negarse éste a solicitar de manera voluntaria la insolvencia de la compañía. El tribunal entiende que el Derecho aplicable a todo el procedimiento de insolvencia es el Derecho alemán, debido a que el centro de intereses principal de la sociedad se encuentra en Alemania. Son de aplicación los mismos criterios y normas en los casos de comercio ilícito, ya que es considerado como parte integrante del Derecho de insolvencia o concursal.

Siguiendo con el fallo de la sentencia del Tribunal alemán, sería en consecuencia de aplicación el Derecho inglés cuando el centro de intereses principal de la empresa se encuentre en Inglaterra, aún en el supuesto de que el domicilio habitual de los administradores de dicha sociedad radique en España.

Dentro de las acciones ejercitables bajo Derecho inglés contra los directores de una sociedad, hay que diferenciar entre las acciones de la propia sociedad, las acciones de los liquidadores o administradores concursales, y las acciones de los accionistas.

La sociedad puede ejercitar una acción contra el director que incurra en falta si puede demostrar que le ha acarreado pérdidas. Cuando el director ha obtenido beneficios de cualquier tipo, puede requerírsele que renuncie a ellos a favor de la sociedad. Cualquier contrato o acuerdo firmado por el director en nombre de la compañía en incumplimiento de sus deberes será considerado nulo, aunque la sociedad tiene la facultad de ratificarlo si así lo desea. Asimismo, la sociedad también puede solicitar medidas cautelares que impidan al director continuar con su incumplimiento, solicitar daños y perjuicios en forma de compensación por la negligencia del director, requerir que la propiedad de la sociedad sea restaurada, y rescindir los contratos en los que el director tenga un interés personal y que no hubiesen sido revelados a la sociedad.

Los liquidadores o administradores concursales tienen la obligación de considerar el ejercicio de acciones contra los directores si descubren algún incumplimiento de sus deberes. La acción será considerada como un activo de la sociedad, que se ejercitará y ejecutará en beneficio de los acreedores.

El Derecho inglés ha ido desarrollando a lo largo de los años un mecanismo que permite a los accionistas solicitar resarcimiento y, con la autorización del tribunal, pueden iniciar una acción contra los directores en nombre de la sociedad para recuperar las pérdidas de la sociedad (aunque sea ejercitado y dirigido por los accionistas). Es importante recalcar que los accionistas no buscan compensación en nombre propio por las pérdidas personales sufridas, y que por tanto cualquier cantidad recuperada iría a la sociedad. Estas reglas de las llamadas «acciones derivadas» o derivative actions se aplican no sólo a los incumplimientos de deberes sino también a las negligencias y cualquier otro fallo cometido, y no es necesario en ellas demostrar que el director en cuestión se ha beneficiado personalmente. Un accionista insatisfecho con la falta de acción del resto de administradores o del consejo contra el director está facultado para iniciar una acción en nombre de la sociedad y solicitar al tribunal permiso para llevarla adelante. Si tiene éxito, se le permitirá y, además, será la sociedad la que pague las costas legales, aunque el tribunal tiene total discreción para suspender el procedimiento y recabar pruebas que considere necesarias. Si no tiene éxito, corre el riesgo de una condena en costas y una orden que no le permita iniciar acciones en el futuro. El permiso del tribunal se concederá si éste considera que hay indicios razonables que deban ser dilucidados. Generalmente, el tribunal tomará la decisión basándose en si la acción judicial irá en beneficio de la compañía (y no de un interés oculto del accionista), y ponderará si un director diligente ejercitaría dicha acción. Otros factores a tomar en cuenta son si el accionista actúa de buena fe (y, por tanto, su actitud no es abusiva); cuál es la opinión de otros accionistas que no tienen interés personal en la acción; y si el accionista tiene otras salidas a su alcance (por ejemplo, una posible acción basada en un pacto parasocial). Es también relevante para ello el número de acciones que posea quien inicia la acción, así como el tiempo que lleva siendo accionista.

En definitiva, aunque las acciones contra los administradores están limitadas a supuestos más reducidos que en España, la legislación inglesa sí contiene una serie de armas a las que los accionistas pueden recurrir ante la negligencia de los directores. Habrá que tener sin embargo especial cuidado en casos transnacionales para determinar la ley aplicable a dichas acciones.