16 junio 2017, Alberto Perez Cedillo
La mediación como método de resolución alternativa de conflictos
La mediación es el método más común dentro de los disponibles para la resolución alternativa de conflictos o ADR. Su principal característica es que es un método no determinante, es decir, el mediador no toma una decisión vinculante para las partes, como sí hace el árbitro, sino que se limita a facilitar la comunicación y negociación para llegar a un acuerdo mutuo. Es por tanto un procedimiento más flexible, siendo el mediador un tercero neutral que asiste a las partes. Son las partes, no obstante, quienes controlan la decisión última y los términos de la misma.
Debe tenerse en cuenta que, bajo Derecho inglés, rechazar una oferta razonable hecha durante una mediación puede dar como resultado una condena en costas severa por parte del tribunal. Es decir, si la parte que rechazó la oferta finalmente gana el litigio, el tribunal puede reducir sus costas; mientras que si finalmente fracasa en el litigio, el tribunal puede obligarle a cubrir todas las costas incurridas por la otra parte, en lugar de la regla general del 75% u 80%.
Las partes pueden acordar acudir a mediación antes o durante el procedimiento litigioso. En casos comerciales, es posible que sea más adecuado realizar la mediación antes de iniciar una reclamación judicial, para así intentar preservar la relación mercantil o contractual entre las partes. En otras ocasiones, es más recomendable esperar a que las partes, una vez inmersas en el litigio, tengan una postura realista en lo relativo a la determinación de la responsabilidad y la cuantía de la reclamación, para así presionarles con un calendario de fechas y con la advertencia de las elevadas costas legales en las que incurrirán en caso de llegar a juicio para intentar que las partes acepten ir a mediación con la disposición de llegar a un acuerdo.
Es importante tener en cuenta, sobre todo en los casos de grandes empresas, la posibilidad, cada vez más utilizada, de incluir cláusulas sobre mediación en los contratos comerciales que se firmen. Esto va en beneficio de las dos partes en caso de disputa o incumplimiento contractual, y refuerza la seguridad jurídica.
La función básica del mediador como tercero independiente es ayudar a cada parte a entender el punto de vista de la otra, sugerir opciones de acuerdo que las partes no hayan considerado aún, e intermediar en relación a los términos concretos que compongan el acuerdo final.
Una vez las partes acuerdan acudir a mediación, pueden o bien instruir a un mediador acordado por ellas mismas, o bien acudir a una organización de resolución alternativa de conflictos para que instruyan a un mediador en su nombre. También habrá de seleccionarse el lugar de la mediación, que es habitual sea las oficinas de los abogados de alguna de las partes. Generalmente, los honorarios del mediador se repartirán entre las partes, y cada parte cubrirá las costas de sus representantes legales.
Antes de la mediación, los abogados suelen preparar una carpeta o bundle con todos los documentos que han de remitirse al mediador para la preparación previa, lo que le da la oportunidad de entender el fondo del asunto, así como las posturas de las partes. Se elaborará también un breve sumario de los asuntos objeto del litigio.
La mediación, como comentamos arriba, es un procedimiento flexible que no cuenta con un formato determinado. Es habitual sin embargo que el mediador convoque a las dos partes al inicio del día y escuche sus discursos de apertura, que son cruciales y por tanto suelen estar redactados por los abogados. A continuación, cada parte ocupa una sala separada, y el mediador será quien circule entre las salas recibiendo instrucciones sobre la negociación. Esto no significa que sean simples mensajeros; son, por el contrario, negociadores muy hábiles que aconsejan a las partes y discuten los pros y contras de las opciones disponibles, siempre desde un punto de vista neutral e independiente.
En caso de llegar a un acuerdo, debe ponerse por escrito y firmarse por todas las partes. La redacción debe ser meticulosa y recoger todos los términos del acuerdo, y por ello es habitual que intervengan los abogados. En caso de que el acuerdo sea alcanzado estando ya las partes en un procedimiento litigioso, se firmará una orden de consentimiento que se remitirá al tribunal. Es importante que esta orden no sólo contenga todas las cláusulas, sino que deje claro que impide a las partes entrar en futuras disputas.
La mediación está en auge dadas sus numerosas ventajas:
- Los mediadores son conocidos por su agudeza comercial, una mentalidad empresarial que ayuda a resolver las disputas legales en una forma diferente a como lo haría un juez.
- Los mediadores pueden ayudar además a las partes cuando están en punto muerto por los posicionamientos poco razonables de una o ambas.
- La comunicación entre las partes es más fluida a través de un tercero neutral.
- Es un procedimiento barato en comparación con un litigio judicial.
- Es un procedimiento flexible, adaptable y culturalmente sensible, lo que es crucial en casos transfronterizos para reforzar la confianza de las partes en las posibilidades de llegar a un acuerdo.
- La mediación es confidencial, una naturaleza privada que la mantiene al margen de los precedentes judiciales y su dificultad técnica.
- Ofrece la posibilidad de mantener o rehabilitar relaciones comerciales o laborales de larga duración que se han visto dañadas por una disputa.
- Los intereses y objetivos comerciales y técnicos de las partes son tenidos muy en cuenta.
En definitiva, el abogado tiene la obligación de informar al cliente de las ventajas de esta posibilidad cuando la disputa sea susceptible de resolverse con un acuerdo que sea menos costoso que la vía judicial y que, además, permita a cada parte conseguir parcialmente sus objetivos.